Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Управляющая компания вместо генерального директора Решение участника о передаче полномочий управляющему ип
Полномочия исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору управляющей организации или управляющему. Управляющей организацией может быть коммерческая организация любой организационно-правовой формы; управляющим - физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.
Заметим, что выполнение функций единоличного исполнительного органа управляющим не получило широкого распространения в деловой практике.
Преимущества передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Возросшая в последние годы востребованность такого способа реализации компетенции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества обусловлена рядом причин, среди которых можно назвать повышение профессионализации управления текущей деятельностью общества вследствие наличия в управляющей организации компетентных в соответствующей сфере специалистов. Привлечение управляющей организации особенно актуально для холдингов, когда функции управляющей организации передаются либо самому основному обществу, либо подконтрольной ему организации. В этом случае основное общество получает возможность оперативного контроля за деятельностью дочерних обществ через механизмы непосредственного административного воздействия. Преимуществом передачи функций единоличного исполнительного органа дочерних обществ управляющей организации является достигаемая этим экономия управленческих расходов для холдингового объединения в целом, поскольку одна управляющая организация может выполнять функции единоличного исполнительного органа нескольких дочерних обществ.
Особенности правового статуса управляющей организации
Важнейшей особенностью передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является сочетание обязательственных и корпоративных отношений, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: с одной стороны, как сторона по гражданско-правовому договору, а с другой - как участник внутрикорпоративных отношений.
Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющими функции единоличного исполнительного органа... существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" (выделено автором. - Н.К.) .
Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 47.
С.Д. Могилевский задается вопросом: становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации? И делает, на наш взгляд, правильный вывод, что здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" .
Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100.
Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации отличается от избрания (назначения) директора хозяйственного общества. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации может быть принято общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО). В ООО этот вопрос также относится к компетенции общего собрания (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Следует заметить, что Закон об АО, в отличие от Закона об ООО, не требует закрепления в уставе общества права передавать функции единоличного исполнительного органа управляющей организации. Решение об избрании (назначении) конкретной управляющей организации принимает общее собрание или совет директоров хозяйственного общества, в зависимости от того, какому органу уставом общества предоставлено полномочие по образованию единоличного исполнительного органа.
Между хозяйственным обществом и управляющей организацией заключается договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
Квалификация договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
В литературе по поводу квалификации этого договора высказывались различные точки зрения, в том числе, что он наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала. Д.И. Степанов, являясь сторонником этой точки зрения, считает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, а предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий. Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, с нашей точки зрения, позиции признания органа юридического лица его представителем.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 48.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом. См. об этом в § 2 этой гл.
Рассматривая ситуацию, когда акционерное общество по решению своего общего собрания передает другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю полномочия своего исполнительного органа, Е.А. Суханов делает вывод о том, что в подобном случае "управляющий действует в роли органа юридического лица, выступающего исключительно от его, а не от собственного имени..." . С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского.
Гражданское право: В 2 т. Т. II. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 117.
Козлова Н.В. Указ. соч. С. 51 - 52.
Очевидно, что договор между управляющей организацией и управляющим обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, но действует при этом от его имени. В.А. Дозорцев подчеркивает, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией.
См.: Дозорцев В.А. Глава 53. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1997. С. 533.
Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и управляемой организацией как договор возмездного оказания услуг. Так, А. Дягилев пишет: "По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой, например в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п.
Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления" . Как разновидность договора возмездного оказания услуг договор с управляющей организацией рассматривает П.В. Степанов.
См., напр.: Степанов П. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 95; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. С. 292.
Дягилев А. Директор передает полномочия // Бизнес-адвокат. 2003. N 19. С. 3.
См.: Степанов П.В. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом. С. 95 - 97.
С этой точкой зрения не соглашается Н.В. Козлова, которая, в частности, полагает, что согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг оказываются услуги только фактического, но не юридического характера. Между тем управляющий, который действует от имени, по поручению и за счет управляемой организации, по мнению цитируемого автора, оказывает ей тем самым юридические услуги. Н.В. Козлова придерживается позиции, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является смешанным договором, содержащим элементы различных договоров, возможным к заключению в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) . Подобную точку зрения разделяет М.Ю. Тихомиров.
См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 52.
См.: Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: органы и структура управления. М., 1998. С. 173 - 174.
Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации "полной" свободы ("условия договора определяются по усмотрению сторон") и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование и возмездное оказание услуг (глава 39 ГК РФ)" .
Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 45.
Представляется обоснованным квалифицировать договор с управляющей организацией как смешанный договор с преобладанием условий договора возмездного оказания услуг. Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве его единоличного исполнительного органа. Большинство специалистов сходятся во мнении о том, что этот договор по своей природе является консенсуальным, взаимным (двусторонне обязывающим), возмездным, срочным и фидуциарным.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляемая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 68 - 69; Козлова Н.В. Указ. соч. С. 52.
Существенные условия договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Существенными условиями договора по усмотрению сторон могут быть: -
цели и задачи, стоящие перед управляющей организацией; -
ее права и обязанности, а также права и обязанности управляемого общества, базирующиеся на распределении функций между управляющей и управляемой организациями; -
порядок осуществления управляющей организацией функций исполнительного органа, включая предоставление доверенностей; -
отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества - советом директоров и общим собранием акционеров (участников), а также отчетность, предоставляемая должностными лицами управляемого общества управляющей организации; -
стоимость и порядок оплаты услуг; срок действия договора; -
основания для досрочного прекращения договора и компенсации управляющей организации убытков вследствие его досрочного прекращения при отсутствии в действиях (бездействии) управляющей организации вины; -
ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.
Об объеме полномочий управляющей организации
В правовой литературе был поставлен вопрос об объеме полномочий единоличного исполнительного органа, который может передаваться управляющей организации. Единообразия в ответе на данный вопрос не наблюдается.
Так, Д.И. Степанов высказывает точку зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему его отдельные полномочия могут быть ограничены в сравнении с теми, что указаны в законе и учредительных документах общества. В.П. Мозолин и А.П. Юденков полагают, что управляющей организации (управляющему) может быть передана часть полномочий исполнительного органа, что повлечет за собой "сосуществование исполнительного органа, образованного в соответствии с уставом общества и управляющей организации (управляющего)" . Н.В. Козлова теоретически не исключает возможность передачи управляющей организации части полномочий органа юридического лица, если это предусмотрено его учредительными документами, хотя и не приветствует такой дуализм.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляемая хозяйственным обществом. С. 68.
Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2002. С. 315.
См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 53.
Верной представляется позиция, согласно которой вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации в полном объеме. Из совокупности норм корпоративного законодательства следует, что законодатель не предусматривает специального выделения вопросов, которые передавать возможно, и вопросов, которые передавать нельзя. Управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа. Подобной точки зрения придерживаются С.Д. Могилевский, О.В. Осипенко.
См.: Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества. Вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 101.
См.: Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 51.
О способе реализации полномочий управляющей организацией
Каким образом управляющая организация может реализовывать предоставленные ей полномочия? Внесение изменений в Закон об АО Законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ обеспечивает единообразие в понимании этого вопроса. Согласно указанному Закону общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию в соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ. То есть от имени управляемого общества без доверенности будет действовать единоличный исполнительный орган управляющей организации.
Полномочия руководителя хозяйственного общества могут осуществляться как физическим лицом, являющимся его руководителем (директором, генеральным директором, президентом и др.), так быть переданы по договору осуществление полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющей организации (управляющему). Соответствующая возможность установлена статьей 42 закона об обществах с ограниченной ответственностью (Закон об ООО) и пунктом 1 статьи 69 закона об акционерных обществах (Закон об АО).
При этом в качестве управляющей организации может выступать – коммерческая организация любой организационно-правовой формы. В качестве же управляющего может выступать лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.
Полномочия принятия решения о передаче полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему) относятся к компетенции общего собрания. Кроме того, для акционерных обществ установлено специальное требование, заключающееся в возможности рассмотрения вопроса о передаче полномочий ЕИО управляющей компании (управляющему) только в случае, если такое предложение сделано (СД). Полномочия общего собрания акционеров (ОСА) в части возможности передачи полномочий ЕИО управляющей организации не могут быть переданы СД. Сведения о передаче полномочий управляющей организации подлежат внесению в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).
К преимуществам передачи полномочий ЕИО управляющей организации относят:
— Повышение эффективности деятельности хозяйственного общества вследствие профессионализации ее текущего управления;
— Уменьшение управленческих расходов.
— Возможность отнесения расходов на оплату услуг управляющей организации к затратам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.
В случае использования управляющей организации в целях организации управления в группе компаний (холдинге) перечисленные преимущества расширяются следующими дополнительными возможностями:
— Обеспечения оперативного контроля и текущего управления деятельностью дочерних (подконтрольных) обществ при помощи непосредственного административного воздействия.
— Уменьшения управленческих расходов для группы компаний (холдинга) в целом.
— Увеличение влияния основного общества на руководителей (менеджеров) дочерних (подконтрольных) обществ, являющихся работниками управляющей организации.
В то же время, было бы несправедливым говорить, что передача полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему) является исключительно выгодной и лишенной недостатков. К отрицательным сторонам привлечения управляющей организации могут быть отнесены:
— Бюрократизация управления, проявляющаяся в усложнении процедур согласования и принятия управленческих решений.
— Ужесточение налогового контроля за финансовыми операциями, осуществляемыми внутри группы компаний (холдинга).
— Возможность привлечения к административной и уголовной ответственности единоличного исполнительного органа управляющей организации за правонарушения, связанные с деятельностью управляемого общества.
— Необходимость получения согласия антимонопольной службы для передачи полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему).
— Признание управляющей организации (управляющего) и управляемого общества группой лиц и соответствующие такому признанию последствия в виде антимонопольного контроля .
Очевидно, что наиболее острой из перечисленных проблем является проблема возникновения дополнительных налоговых рисков. В настоящее время является достаточно распространенной позиция налоговых органов, согласно которой передача полномочий руководителя организации управляющей организации с большой долей вероятности может быть отнесена к так называемой «схеме» сокрытия доходов от налогообложения. В целях минимизации возникающих налоговых рисков можно рекомендовать тщательно продумывать следующие основные моменты, вызывающими повышенное внимание налоговых органов:
1. Необходимость привлечения управляющей организации (управляющего) должна быть экономически обоснованной и целесообразной.
2. Предоставляемые управляющей организацией функции не должны дублироваться функциями, выполняемыми штатными работниками управляемой организации.
3. Размер сумм оплаты услуг управляющей организации должен быть экономически обоснован и максимально детализирован.
4. Необходимость разработки и надлежащего соблюдения правил документооборота между управляющей и управляемой организаций.
Процедура передачи полномочий ЕИО управляющей организации условно может быть представлена в виде следующих стадий:
1. Стадия отбора (выбор или создание соответствующей управляющей организации).
2. Согласование управляющей организации (управляющего) с антимонопольными органами в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона «О защите конкуренции».
3. Разработка условий договора с управляющей организацией и утверждение его СД в соответствии с подпунктом 18 пункта 1 статьи 65 Закона об АО.
4. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации ОСА. Как отмечалось выше, такое решение может быть принято ОСА исключительно по предложению СД (абзац 3 пункта 1 статьи 69 Закона об АО)
5. Назначение (избрание) конкретной управляющей организации в соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 48 Закона об АО. В отличии от положений, определяющих полномочия по передаче управления в обществе управляющей организации, принятие непосредственного решения о выборе конкретной управляющей организации может быть отнесено как к полномочиям ОСА, так и к полномочиям СД.
6. Одобрение сделки с заинтересованностью (гл. XI Закона об АО) соответствующим компетентным органом (СД или ОСА).
7. Подписание договора с управляющей организацией в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 69 Закона об АО.
В соответствии с заключаемым договором управляющая организация оказывает управляемой организации услуги, которые условно можно разделить на две группы. Первую группу образуют услуги, связанные с выполнением организационно-управленческих полномочий ЕИО. В соответствии с ними управляющая организация:
— без доверенности действует от имени общества;
— заключает от имени общества сделки;
— подписывает иные документы общества;
— осуществляет полномочия работодателя по отношению к работникам общества;
— выдает доверенности на осуществление тех или иных действий от имени управляемого общества;
— выполняет другие организационно-управленческие полномочия.
Вторая группа образуется из дополнительных управленческих и сервисных услуг. К ним могут быть отнесены услуги по:
— планированию;
— финансовому контролю;
— инвестиционному развитию;
— инновациям;
— кадровому менеджменту;
— правовому обеспечению;
— управлению активами;
— бухгалтерскому, налоговому учету;
Маркетингу;
— другие дополнительные управленческие и сервисные услуги.
Каков круг лиц, которые могут выступать от имени управляющей или управляемой организации, и кем он определяется? Может ли единоличный исполнительный орган управляющей организации действовать от имени управляемой организации?
Отвечая на эти вопросы, необходимо отметить, что основная ошибка очень многих и юристов, и практиков заключается как раз в определении того круга лиц, которые могут выступать от имени управляемой организации. При этом больше всего споров возникает относительно возможности выступать в этой роли единоличного исполнительного органа самой управляющей организации.
Участие в различных судебных спорах по поводу решения этого вопроса позволяет нам сделать вывод о том, что те, кто настаивает на отсутствии полномочий у единоличного исполнительного органа управляющей организации на осуществление действий от имени управляемой организации обосновывают свою позицию двумя весьма спорными положениями:
1) управляющая организация не может осуществлять управление обществом, полномочия исполнительного органа которого ей переданы, иначе как только через институт представительства, путем оформления доверенностей конкретным лицам, которые поименованы в договоре о передаче полномочий;
2) генеральный директор управляющей организации может действовать от имени управляемой организации только на основе доверенности.
На самом деле такой подход является крайне ограниченным, а на практике проявляет полную несостоятельность.
Объяснение простое: когда управляющей организацией выступает юридическое лицо, то понятно, что оно в силу своих сущностных особенностей не может самостоятельно приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности. Оно это делает, во-первых, через свои органы и, во-вторых, через институт представительства.
Первый вариант: от имени управляемой организации выступает единоличный исполнительный орган управляющей организации.
Как мы уже отмечали ранее, Д.И.Мейер считал, что в юридическом быту есть лица, по природе своей не способные к гражданской деятельности, но он видел, как устранить этот недостаток, - через действия органа юридического лица *(264) .
Другой российский юрист - Е.Н.Трубецкой, исследуя этот же вопрос, находил более конкретный ответ, уже применительно к определенному органу юридического лица, его руководителю. Он писал: "Дееспособность юридических лиц выражается в действиях определенных физических лиц, действующих от имени юридического лица. Действия таких лиц считаются действиями самого юридического лица" *(265) .
Таким образом, юридическое лицо выражает свою волю вовне через свои органы. Современное гражданское законодательство также опирается на это положение. ГК РФ в ст. 53 устанавливает, что "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии c законом, иными правовыми актами и учредительными документами " (курсив наш. - С.М.).
Анализ современной юридической литературы *(266) показывает, что в зависимости от объема полномочий органы юридического лица могут создаваться для формирования его воли (волеобразующие органы) и для одновременного выражения его воли вовне, по отношению ко всем третьим лицам - участникам имущественного оборота (волеизъявляющие, или исполнительные, органы).
Это общее правило для всех юридических лиц находит свое применение и в преломлении конкретных их видов - хозяйственных обществ. Среди органов хозяйственных обществ также происходит разделение на органы, созданные только для формирования воли юридического лица, и те, которые выражают его волю вовне. Но здесь необходимо иметь в виду, что органы могут подразделяться на:
1) органы, которые могут быть только волеобразующими;
2) органы, которые могут быть как волеобразующими, так и волеизъявляющими.
К первым относятся: общее собрание акционеров (участников), совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция). Ко вторым - единоличный исполнительный орган. Действительно, как волеизъявляющий орган, он реализует вовне волю, сформированную органами первой группы. Так, при принятии решения общим собранием акционеров (участников) или советом директоров (наблюдательным советом) о совершении крупной сделки они формируют волю юридического лица на совершение определенных действий - совершение сделки, которую и реализует вовне единоличный исполнительный орган, заключая договор от имени общества, выступая при этом как орган волеизъявляющий. Но при этом единоличный исполнительный орган в пределах своей компетенции может не только сам формировать волю хозяйственного общества, например, в отношении сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, но и сам же реализовывать эту волю вовне, заключая конкретные договоры. Таким образом, единоличный исполнительный орган может выступать и как волеобразующий, и как волеизъявляющий орган.
Положение единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора) можно считать уникальным, поскольку это единственный орган юридического лица, который и формирует его волю, и реализует его вовне.
В ФЗ "Об акционерных обществах" это положение закреплено в п. 2 ст. 69, где установлен объем полномочий единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора), "который без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества". При этом законодательством предусмотрена возможность не формировать в акционерных обществах свой единоличный исполнительный орган, а передать те полномочия, которые закреплены за ним законом и учредительными документами, другому юридическому лицу, которое приобретает статус "управляющей организации".
Как мы отмечали ранее, возможность такой передачи определяется ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", в которой устанавливается, что "по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации)".
Следовательно, если такое решение состоялось и заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа конкретному юридическому лицу, то к нему же переходит весь объем полномочий единоличного исполнительного органа той организации, которая выступила стороной такого договора.
Управляющая организация наряду с теми правами и обязанностями, которыми она обладала до заключения этого договора, приобрела дополнительные права и приняла дополнительные обязанности, которые связаны с выполнением полномочий единоличного исполнительного органа "управляемой организации", эти полномочия определяются в самом договоре, в том числе и право действовать от имени "управляемой организации", представлять ее интересы, совершать сделки от имени управляемой организации, утверждать штаты, издавать приказы и давать указания, обязательные для исполнения всеми работниками "управляемой организации".
Но "управляющая организация" - это юридическое лицо, которое может реализовывать свои права и принимать обязанности, в том числе и вновь возникшие, на основе договора, через свои органы и в первую очередь через такой универсальный орган, как единоличный исполнительный орган самой "управляющей организации".
Следовательно, единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) в силу своего статуса может реализовывать возникшие дополнительные права управляющей организации в полном объеме, а именно: право действовать от имени "управляемой организации", представлять ее интересы, совершать сделки от имени управляемой организации, утверждать штаты, издавать приказы и давать указания, обязательные для исполнения всеми работниками "управляемой организации". При этом его действия должны признаваться действиями самого юридического лица.
Необходимо отметить, что этот подход наблюдается в арбитражной практике. В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 февраля 1999 г. N 6164/98 указал: "Согласно ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и являются частью юридического лица".
Второй вариант: от имени управляемой организации выступают ее представители на основе доверенности.
Возможность юридического лица приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности связана с использованием института представительства. Некоторые исследователи этого вопроса пытаются представить эту возможность как единственный вариант организации взаимоотношений между управляющей и управляемой компаниями.
Действительно, такая возможность предусмотрена гл. 10 ГК РФ (ст. 182-189), которая регулирует вопросы представительства и его документального оформления. Именно с институтом представительства связана процедура выдачи доверенности. Согласно этим нормам юридическое лицо может выдать письменное уведомление другому лицу для представления его перед третьими лицами. Но такая возможность не может препятствовать или тем более исключать приобретение гражданских прав и принятие обязанностей юридическим лицом через его органы, о чем было сказано выше, так как это право органам юридического лица (в том числе и генеральному директору как единоличному исполнительному органу) предоставлено законом.
Обращаем на это особое внимание, поскольку по логике тех, кто утверждает, что включение в договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации положений о возможности действовать от имени управляемой организации только через ее представителей на основании доверенности исключает возможность для единоличного исполнительного органа управляющей организации действовать самостоятельно, используя свой статус, что фактически создает противоречие между нормами закона и положениями указанного договора.
Вместе с тем такого противоречия нет и не может быть. Этот вывод опирается на понимание того, что же является источниками действующего российского гражданского права.
Под источниками права в российском правопорядке принято понимать формы выражения правовых норм, имеющие общеобязательный характер. В гражданском праве Российской Федерации к ним относят: 1) нормативные акты - законы как акты высшей юридической силы и подзаконные акты (ст. 3 ГК РФ); 2) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ст. 7 ГК РФ); 3) обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ).
Следует иметь в виду, что в силу ст. 71 Конституции РФ (подп. "о") гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации. Следовательно, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе принимать какие-либо нормативные акты, содержащие нормы гражданского права. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации. При этом если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ее гражданским законодательством, применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ). Обычаи делового оборота применяются в случаях, когда они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или условиям их договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ).
Гражданское законодательство как основной источник гражданского права России представляет собой совокупность нормативных актов различной юридической силы. К ним относятся: 1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы; 2) имеющие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления Правительства РФ; 3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти - министерств и ведомств (ст. 3 ГК РФ). При этом подзаконные нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и федеральных министерств и ведомств не должны противоречить федеральным законам, а в случае противоречия между ними подлежит применению федеральный закон (п. 3-5 ст. 3 ГК РФ).
Федеральные законы, содержащие нормы гражданского права, должны приниматься в соответствии с Гражданским кодексом РФ, а нормы гражданского права, содержащиеся в этих законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Таким образом, в системе российского гражданского законодательства Гражданский кодекс РФ занимает главное место. Поэтому, в частности, ФЗ "Об акционерных обществах", как указано в п. 1 ст. 1, действует "в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации", развивая и детализируя его основные, принципиальные положения о статусе акционерных обществ как юридических лиц.
Не относятся к источникам гражданского права России: 1) судебные прецеденты - вступившие в законную силу решения судов, в том числе высших судебных инстанций, по конкретному спору; 2) выводы ученых-юристов, включая научное (доктринальное) толкование ими норм законодательства в форме различных комментариев, учебников, научных работ; 3) индивидуальные, или "локальные" акты-уставы и другие учредительные документы юридических лиц, договоры и др., связывающие только участников конкретных правоотношений, т.е. тех, кто их принял *(267) .
Таким образом, регулирование вопросов, связанных с организацией и деятельностью акционерных обществ, с осуществлением прав и исполнением обязанностей акционерами, в том числе и издание актов его органами управления, согласно ст. 96 ГК РФ определяются в соответствии с Гражданским кодексом РФ и ФЗ "Об акционерных обществах". Следовательно, Гражданский кодекс РФ относит регулирование этих вопросов к сфере гражданского законодательства, т.е. через нормы гражданского права.
Согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Более того, иные подзаконные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие указанные вопросы, согласно ст. 3 ГК РФ в случае противоречия их ГК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах" не применяются, применяются нормы ГК РФ и названного Закона. По смыслу ст. 94 названного Закона нормы учредительных документов применяются только в случае, если они не противоречат ГК РФ и этому Закону. А нормы устава акционерного общества в силу ст. 11 того же Закона обладают высшей юридической силой по отношению к нормам, содержащимся во внутренних документах общества. Следовательно, если положения устава противоречат Гражданскому кодексу РФ или Федеральному закону "Об акционерных обществах" или положения внутренних документов акционерного общества противоречат уставу общества, то и те и другие не применяются. То же касается и издания актов органами управления акционерного общества, которые основаны на таких же положениях.
Если на основе положений, например, устава или договора, которые не могут быть применены, принимаются какие-либо решения или совершаются некие действия, то и решения, и действия признаются недействительными, они не имеют юридической силы.
Такой подход законодателя представляется логичным. В противном случае в силу правового нигилизма российского предпринимателя положения локальных документов не соответствовали бы действующему законодательству в абсолютном большинстве случаев.
Подобную ситуацию хорошо иллюстрирует, например, такой случай. Устав открытого акционерного общества предусматривает: председатель совета директоров "обладает правом отмены любого решения исполнительного органа общества, которое по его (председателя совета директоров общества) мнению может нанести вред обществу, самостоятельно определяет перечень вопросов, решение по которым может быть принято исполнительным органом общества только с согласия председателя совета директоров общества; имеет право самостоятельно своим решением приостановить деятельность исполнительного органа общества. На период приостановления деятельности исполнительного органа общества его обязанности исполняет председатель совета директоров".
Но если мы обратимся к Закону, то, во-первых, согласно абз. 2 п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" допускается совмещение функций генерального директора и председателя совета директоров. Во-вторых, в цитируемом уставе на председателя совета директоров возложены фактически функции целого органа. Однако органом юридического лица является совет директоров (ст. 64 и 65 ФЗ "Об акционерных обществах"), председатель совета директоров не является органом юридического лица, поскольку согласно ст. 66 и 67 ФЗ "Об акционерных обществах" председатель совета директоров - это всего лишь член совета директоров, который обладает, так же как и другие члены совета директоров, одним голосом и который отличается от них лишь тем, что осуществляет деятельность по организации работы совета директоров. Следовательно, все положения, изложенные в приведенном в качестве примера уставе, не подлежат применению и юридической силы не имеют.
Таким образом, утверждение, что включение положений в договор с управляющей организацией о том, что от "имени управляемой организации могут действовать только лица, получившие доверенности", создает правовую основу для запрета генеральному директору управляющей организации действовать от имени управляемой организации, а потому является несостоятельным. Сами же эти нормы не имеют юридической силы в отношении установления каких-либо запретов для генерального директора управляющей компании.
Хотелось бы подчеркнуть еще один момент. Согласно п. 5 ст. 185 ГК РФ "доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации". Следовательно, если в учредительных документах юридического лица этот вопрос не решен, никто, кроме самого генерального директора, не может выдать такую доверенность. Этот подход законодателя мы считаем достаточно логичным, поскольку единоличный исполнительный орган этим правом обладает всегда, но ему самому такая доверенность не понадобится никогда в силу его статуса и возможности действовать от имени юридического лица без доверенности.
В связи с этим утверждение некоторых юристов о том, что единоличный исполнительный орган управляющей организации может иметь право заключать сделки от имени управляемой организации только по доверенности, выданной ему для этого самой управляющей организацией, абсурдно, поскольку если устав управляющей организации не определяет никакого иного лица, кроме генерального директора, который имеет право выдавать доверенности от управляющей организации, то генеральный директор управляющей организации должен был бы выдать сам себе доверенность от ее имени. Даже если бы в уставе такое лицо и было определено, то это не лишило бы единоличный исполнительный орган права действовать от имени управляющей организации, поскольку этим правом он обладает как орган юридического лица.
Есть еще один весьма важный вопрос, на который, на наш взгляд, следует обратить внимание. Он связан с практикой применения п. 3 ст. 182 ГК РФ, который предусматривает: "Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства".
Казалось бы, в процитированной норме закона все достаточно четко определено. Речь идет об ограничениях в отношении представителя лица, который не может действовать в своих интересах. Достаточно обширная судебная практика подтверждает этот вывод. В качестве типичной иллюстрации может служить рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ следующее дело.
Одно из открытых акционерных обществ предъявило депозитарию иск о возмещении убытков, причиненных списанием со счета пакета акций без его распоряжения. В ходе разбирательства выяснилось, что ответчик произвел списание на основе передаточного распоряжения, подписанного брокерской фирмой, действовавшей на основании доверенности истца. При этом спорная сумма акций в соответствии с передаточным распоряжением была зачислена на счет самой брокерской фирмы. Последняя представила договор купли-продажи, подписанный вице-президентом фирмы в качестве продавца, действовавшего в этом случае от имени того, кто стал истцом, и одновременно от имени той же фирмы, но уже в качестве покупателя. Договор был признан Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ недействительным со ссылкой на то, что в силу п. 3 ст. 182 ГК РФ доверенность не дает поверенному права совершать сделку от имени представляемого в отношении себя лично *(268) .
Однако практика рассмотрения подобных споров не всегда последовательна и логична. Так, в другом деле истец - общество с ограниченной ответственностью - предъявил иск о признании договора купли-продажи акций, заключенного с акционерным обществом, недействительным. Сославшись на ст. 182 ГК РФ, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил заявленные истцом требования. При этом он указал, что лицо, подписавшее по доверенности договор купли-продажи от имени истца, одновременно являлось представителем ответчика, занимая должность генерального директора ОАО. По этой причине оно не могло "являться законным представителем продавца" *(269) .
Обратим внимание на тот факт, что в первом случае речь идет именно о представителе ОАО - брокерской фирме (юридическом лице), которая, действуя на основании доверенности от ОАО, заключила договор купли-продажи от имени ОАО с собой, что явно подпадает под запрет, предусмотренный п. 3 ст. 182 ГК РФ. Во втором случае физическое лицо, выступая поверенным ООО, заключило договор с юридическим лицом, в котором оно выполняло функции единоличного исполнительного органа. Своим решением ВАС РФ фактически признал орган юридического лица представителем этого юридического лица и на этом основании попытался применить к этой ситуации п. 3 ст. 182 ГК РФ. Но насколько это правомерно?
Справедливости ради отметим, что данный вопрос имеет достаточно длительную историю. Еще в 50-60-х гг. в юридической литературе велась достаточно активная дискуссия относительно возможности признания органа юридического лица его представителем *(270) . Наиболее четкой и логически выверенной, на наш взгляд, была позиция Б.Б.Черепахина, которой писал: "Разумеется, в известном смысле можно считать, что и орган представляет юридическое лицо, которое в его лице совершает правомерные юридические действия: сделки, процессуальные действия и т.д. Однако ни в коем случае нельзя сказать, что орган представительствует от имени юридического лица (курсив наш. - С.М.). Представителями юридического лица являются лица (граждане или юридическое лицо), уполномоченные органом юридического лица (добровольное представительство) или наделенные соответствующим полномочием в силу закона (обязательное представительство)" *(271) . Такой же точки зрения придерживается К.С.Юдельсон, который считает ошибочным признание выступления органа юридического лица на суде выступлением представителя и обращает внимание на то, что "выступление в суде органа юридического лица есть участие самой организации в лице своего органа, призванного вырабатывать и осуществлять волю учреждения или коллектива" *(272) . Аналогичную позицию занял А.Ф.Козлов, который считает, что "ведение дела органом юридического лица (директором, управляющим, председателем колхоза и т.д.) не является судебным представительством, так как в суде участвуют само учреждение, предприятие, организация в лице своего органа" *(273) .
Однако в литературе мы найдем сторонников и противоположной точки зрения. Так, И.В.Шерешевский считал орган юридического лица его законным представителем *(274) . Первоначально этого же взгляда придерживался также С.Н.Братусь, который в 1944 г. рассматривал органы юридических лиц в качестве их уставных представителей *(275) . Впоследствии С.Н.Братусь признал, что "действия органа являются действиями самого юридического лица, поскольку формирование и осуществление его воли воплощено в предусмотренной уставом или положением деятельности этого органа" *(276) . Уставным представительством считал выступление органа от имени юридического лица С.Н. Ландкоф *(277) . На материале гражданского процесса этот же взгляд развивает Д.М.Чечот. Считая органы законными представителями юридических лиц, он признает теоретически ошибочным и практически вредным отождествление органа юридического лица в лице его руководителя с самим юридическим лицом, являющимся стороной или третьим лицом *(278) .
И тем не менее в последнее десятилетие арбитражная практика рассмотрения споров по этим вопросам свидетельствует, что "действия, совершенные физическим лицом как директором фирмы, должны рассматриваться как действия юридического лица" *(279) . Мы полностью согласны с этим положением, поскольку оно соответствует роли физического лица как органа юридического лица, определенной действующим законодательством. Так, согласно абз. 3 п. 2 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", "единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества , в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества" (курсив наш. - С.М.). Таким образом, законодатель четко установил, что директор юридического лица, осуществляя действия от его имени, может в том числе и представлять его интересы, но в рамках реализации своих полномочий как органа, а не как представителя этого лица.
Итак, подчеркивая, что между представителем юридического лица и его органом существует различие, остановимся на некоторых вопросах, связанных именно с регулированием механизма представительства в отношении лиц, действующих от имени управляемой организации. Во-первых, представителями на основании доверенности могут быть как физические, так и юридические лица. Во-вторых, доверенность может выдаваться только на совершение сделок, не противоречащих учредительным документам этого юридического лица.
Доверенность должна быть составлена в письменном виде. В ряде случаев доверенность должна быть удостоверена нотариально. Согласно ст. 163 ГК РФ нотариальное заверение требуется в тех случаях, которые указаны в законе либо если стороны заключили соответствующее соглашение. К первому варианту относится, например, удостоверение доверенности, выдаваемой в порядке передоверия (ст. 187 ГК РФ).
Доверенность, полученная в порядке передоверия, носит субсидиарный характер. В связи с этим, несмотря на то что п. 4 ст. 187 ГК РФ содержит указание, относящееся только к сроку действия доверенности (срок действия доверенности, которая была выдана в порядке передоверия, не может превышать срока действия доверенности, на основании которой она выдана), субсидиарность такой доверенности распространяется и на другие ее условия. В частности, имеется в виду, что субститут не может обладать более широкими правами по сравнению с теми, которыми был наделен первоначальный представитель (поверенный). Зависимость одной доверенности от другой выражена и в ст. 188 (п. 3) ГК РФ. Имеется в виду содержащееся в ней указание, что с прекращением доверенности теряет силу передоверие *(280) .
Контроль за возникновением передоверия и соблюдением его субсидиарности осуществляет нотариус в соответствии с п. 59 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате *(281) . Для нотариального удостоверения доверенности в порядке передоверия необходимо представить либо основную доверенность, в которой должно быть оговорено право передоверия, либо доказательства того, что представитель по основной доверенности был вынужден прибегнуть к передоверию силой обстоятельств, притом для охраны интересов представляемого. Особо предусмотрена в указанных Основах необходимость проверки соблюдения требований, закрепленных в ст. 187 ГК РФ, а именно: доверенность, выданная в порядке передоверия, не должна содержать больше прав, чем предоставлено по основной доверенности, а ее срок - превышать срок действия основной доверенности.
Пункт 2 ст. 187 ГК РФ возлагает на того, кто "передал полномочия" другому лицу, во всех случаях обязанность известить об этом представляемого, сообщив ему одновременно необходимые сведения об этом лице. И именно с нарушением указанной обязанности ст. 187 ГК РФ связывает соответствующую санкцию: тот, кто передал полномочия другому лицу, не сообщив о нем соответствующие данные представляемому, несет ответственность за действия заместителя "как за свои собственные".
Еще один вопрос, связанный с передоверием, относится к положению первоначального поверенного: продолжают ли существование его правоотношения с доверителем и, в частности, сохраняет ли он право на представительство от имени доверителя? М.И.Брагинский по этому поводу писал: "Определенный ответ позволяет сформулировать статья 188 ГК РФ. Прежде всего следует отметить, что пункт 1 указанной статьи содержит исчерпывающий перечень оснований для прекращения действия доверенности. И такое основание, как передоверие, в перечне отсутствует. К этому можно добавить, что указание в пункте 2 данной статьи на то, что с прекращением доверенности прекращается и действие передоверия, подтверждает вторичность полномочий субститута и вместе с тем независимость полномочий поверенного, осуществившего передоверие.
Таким образом, в результате субституции у доверителя появляются два поверенных, что, разумеется, расширяет возможности использования представительства для доверителя.
Из всего этого следует некоторая условность самих терминов "передоверие" и "замена", поскольку, строго говоря, поверенный не передает своих прав субституту, а лишь наделяет его имеющимся у него правом, сохраняя одновременно это же право за собой" *(282) .
Может ли единоличный исполнительный орган управляющей организации одновременно занимать должности в органах управления управляемой организации?
Ответ на этот вопрос содержится в ст. 69 (абз. 4 п. 3) ФЗ "Об акционерных обществах", которой устанавливается, что "совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества". При соблюдении указанной процедуры никаких особых трудностей не возникает для его решения. Вместе с тем в некоторых ситуациях ответ не настолько очевиден, как это может показаться при прочтении изложенной нормы. Речь идет о ситуации, когда единоличный исполнительный орган управляющей организации (генеральный директор) одновременно выступает в качестве председателя совета директоров управляемой организации. Часто, оценивая с правовой точки зрения эту ситуацию, юристы указывают на ее недопустимость, ссылаясь на положения ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах", не допускающие совмещения обязанностей единоличного исполнительного органа и председателя совета директоров общества.
Ошибка тех, кто придерживается такой позиции, заключается в том, что они неправомерно распространяют положения ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" на ситуацию с управляющей организацией.
Напомним, что согласно п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" "лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров общества" (курсив наш. - С.М.).
Речь идет о том, что в случае, когда в обществе избирается или назначается единоличный исполнительный орган (генеральный директор или директор) и избирается совет директоров, одно и то же лицо не может совмещать эти обязанности.
О каком лице идет речь? Исключительно о физическом. Это определяется рядом статей ФЗ "Об акционерных обществах". Согласно п. 1 и 4 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" предложение о выдвижении кандидата на должность единоличного исполнительного органа должно содержать имя предлагаемого кандидата. То же требование содержится и в п. 4 ст. 60 ФЗ "Об акционерных обществах". Следовательно, Закон абсолютно конкретно предусматривает, что единоличным исполнительным органом может быть только физическое лицо. Напомним, что согласно ст. 19 ГК РФ имя может иметь только гражданин (т.е. физическое лицо).
Таким образом, только в отношении физического лица, который избран председателем совета директоров общества, действует ограничение на совмещение им же и должности единоличного исполнительного органа в этом же обществе.
В нашей ситуации, во-первых, лицо, которое выполняет функции председателя совета директоров общества (управляемой организации), является генеральным директором (единоличным исполнительным органом) другого юридического лица - управляющей организации. Во-вторых, в управляемой организации не избран и не назначен единоличный исполнительный орган, к которому можно было бы применить это ограничение. В-третьих, полномочия единоличного исполнительного органа управляемой также не позволяет распространить положения ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" и возможность применить это ограничение к управляющей организации. Наконец, в-четвертых, то, что некое физическое лицо является генеральным директором управляющей организации, не делает его единоличным урегулировано положениями ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах".
Если уставом акционерного общества предусмотрены как единоличный, так и коллегиальный исполнительные органы, то в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации кто будет выполнять функции председателя коллегиального исполнительного органа?
Прежде всего необходимо отметить, что для предоставления максимального объема полномочий, передаваемых управляющей организации, следует исключить коллегиальный исполнительный орган (правление или дирекцию) из органов управления управляемой организации. Однако в некоторых случаях, когда такой орган уже образован, это связано с трудностями принятия подобного решения, поскольку влечет за собой внесение изменения в устав, для чего необходима квалификация в три четверти голосов.
Согласно п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", если уставом акционерного общества предусмотрены как единоличный исполнительный орган, так и коллегиальный, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директор, генеральный директор), осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции). Поскольку мы уже достаточно подробно рассмотрели вопросы, связанные с тем, кто может выступать от имени управляющей организации, то с уверенностью можно заключить, что председателем коллегиального исполнительного органа управляемой организации может выступать и единоличный исполнительный орган управляющей организации, действующий от ее имени без доверенности, и уполномоченный на то представитель управляющей организации, действующий на основе доверенности.
Могут ли органы управления управляющей организации влиять на решения, принимаемые единоличным исполнительным органом управляющей организации в отношении управляемой организации?
Отвечая на этот вопрос, необходимо иметь в виду, что управляющая организация как самостоятельное юридическое лицо имеет свою структуру управления. В том случае, если это хозяйственное общество, то его модель управления включает в себя как минимум общее собрание акционеров (участников) и единоличный исполнительный орган и как максимум - еще и совет директоров (наблюдательный совет) и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция). Учитывая ранее рассмотренный принцип формирования компетенции каждого органа общества (принцип остаточной компетенции), для того чтобы сосредоточить максимально возможную полноту власти у единоличного исполнительного органа управляющей организации, надо не расширять полномочия тех органов, компетенция которых является открытой, т.е. может быть расширена через положения устава. Речь идет о совете директоров (наблюдательном совете) и коллегиальном исполнительном органе. Здесь также необходимо учитывать, что, являясь единоличным исполнительным органом управляющей организации, он действует от имени управляемой организации, используя полномочия самого юридического лица - управляющей организации. Вместе с тем, как известно, общее собрание, совет директоров и правление представляют собой волеобразующие органы общества, и эта их роль не утрачивается в случае, когда юридическое лицо принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации. Следовательно, названные органы могут формировать волю управляющей организации по реализации ею полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации. Баланс полномочий между единоличным исполнительным органом управляющей организацией и иными ее органами по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации определяется как в уставе управляющей организации, так и в договоре о передаче полномочий единоличного органа, заключаемом между управляющей и управляемой организациями. Таким образом, поскольку полномочия единоличного исполнительного органа переданы юридическому лицу, управляющая организация может в диапазоне переданных ей полномочий установить порядок принятия решения по вопросам ее компетенции уже органами управляющей организации. Например, предусмотреть, что совет директоров или правление управляющей организации дает согласие (или принимает решение) на заключение и расторжение сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения управляемым обществом прямо или косвенно недвижимого имущества, акций, долей, паев в уставном капитале юридических лиц; принимает решение о заключении и расторжении иных сделок, сумма которых превышает определенный процент балансовой стоимости активов управляемой организации и др.
Какова ответственность управляющей организации (управляющего) перед управляемой организацией и третьими лицами (контрагентами управляемой организации)?
Надо отдать должное ФЗ "Об акционерных обществах" в том, что ответ на этот вопрос дается достаточно полно в ст. 71. Его условно можно разделить на две части. Первая часть ответа посвящена определению тех требований, которые Закон предъявляет к управляющей организации (управляющему) в процессе осуществления ею своих прав и исполнения обязанностей. Они заключаются в том, что управляющая организация (управляющий) должна действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно *(283) .
Нарушение названных требований неразрывно связано с нормами об ответственности перед обществом, что и представляет собой вторую часть ответа об ответственности управляющей организации (управляющего). Согласно п. 2 ст. 71 управляющая организация несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности управляющей организации должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 3 ст. 71). При этом общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных обществу управляющей организацией.
При анализе оснований и видов ответственности управляющей организации некоторые авторы, на наш взгляд, применяют к управляющей организации (управляющему) нормы, которые на ее деятельность не имеют распространения. Так, в литературе была высказана точка зрения о том, что договор с управляющей организацией относится к числу договоров, создающих отношения подчинения и переводящих взаимоотношения управляющего и управляемого обществ в разряд взаимоотношений основного и дочернего обществ *(284) . Но в таком случае согласно п. 3 ст. 6 ФЗ "Об акционерных обществах", если основное общество имеет право, предусмотренное договором с дочерним обществом или его уставом, давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Следовательно, в контексте приведенной точки зрения управляющая организация должна нести солидарно с управляемой организацией ответственность по сделкам, заключенным управляемой организацией. Так ли это?
Согласно п. 1 ст. 105 ГК РФ и п. 2 ст. 6 ФЗ "Об акционерных обществах" общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 31 совместного постановления от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указали, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего обществ, в том числе и применительно к конкретной сделке, в случае когда основное общество имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним, либо давать обязательные для него указания.
Как следует из данных положений, во всех случаях признания общества дочерним определяющим критерием такого признания выступает возможность основного общества определять решения, принимаемые дочерним обществом. Следовательно, речь идет о двух самостоятельных субъектах гражданского права, одно из которых (основное общество) своей волей воздействует на волю другого лица (дочернего общества). Однако при заключении договора с управляющей организацией воля управляющей организации является волей самого управляемого общества. Управляющая организация в рамках переданных ей полномочий, выполняя функции исполнительного органа, самостоятельно приобретает права и принимает обязанности для управляемого общества, при этом, не определяя решения, принимаемые управляемым обществом, непосредственно принимает решения от его имени. Кроме этого управляемая организация, реализуя полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации и действуя от ее имени, не является в этом случае самостоятельным субъектом гражданских отношений.
Таким образом, отношения управляющей и управляемой организаций нельзя рассматривать как отношения между основным и дочерним обществами. Следовательно, управляющая организация не несет солидарной ответственности по сделкам, совершенным от имени управляемой организации.
Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - передача полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) общества другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).
Комментарий
Законодательство предоставляет возможность передать полномочия единоличного исполнительного органа общества другой организации (управляющей организации). Такая передача полномочий производится договором, который так и именуется Договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
В результате такого договора генеральным директором одной организации будет не физическое лицо, а другая организация. Представлять управляемую организацию будет генеральный директор управляющей организации. Генеральный директор управляющей организации может выдавать доверенность своим заместителям, которые и осуществляют фактическое управление управляемым обществом.
Управляющая организация (компания) - организация, которая принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа общества другой организации (управляемой организации). Управляющая организация получает вознаграждение за услуги по управлению, на основании заключенного сторонами договора на управление.
Управляемая организация (управляемое общество) - организация, которая передает полномочия единоличного исполнительного органа общества другой организации (управляющей организации). Управляющая организация несет расходы за услуги по управлению, на основании заключенного сторонами договора на управление.
Для акционерных обществ передача полномочий единоличного исполнительного органа предусмотрена частью 1 статьи 69 федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах»:
«По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.»
Для обществ с ограниченной ответственностью передача полномочий единоличного исполнительного органа предусмотрена статьей 42 федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью":
«1. Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.
2. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.
3. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.»
Предмет договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа может формулироваться следующим образом:
«По настоящему Договору Управляющая организация принимает на себя обязанности по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа Общества, а Общество обязуется выплатить Управляющей организации вознаграждение в размере, порядке и на условиях, установленных настоящим Договором».
Если в договоре стороны решили более подробно расписать услуги по управлению, то следует отметить, что управленческая деятельность заключается в планировании, организации и контроле. Соответственно, в предмете договора или в приложении, описывающем состав услуг по управлению, может быть указано примерно следующее - планирование, организация и контроль бюджетного процесса, маркетинговой деятельности и т.д.
Налоговый орган исключил из расходов управляющей компании часть стоимости услуг по управлению, ссылаясь на то, что услуги, оказываемые управляющей компанией дублируются с услугами, оказанными управляемому обществу иными исполнителями. Судебный орган вынес решение в пользу налогоплательщика, указав, что управляющей компанией были оказаны услуги по организации и контролю деятельности управляемого общества в сфере бухгалтерского учета и отчетности, экономики и финансов, которые не являются консалтинговыми услугами (то есть нет никакого дублирования).
Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2012 по делу N А40-105356/11-20-436
Оформление правоотношений управляемой организацией с внешними лицами осуществляется следующим образом - договоры и иные документы подписывает генеральный директор управляющей организации. При этом в преамбуле договора указываются его полномочия и основания исполнения им полномочий единоличного исполнительного органа. На договоре ставится печаль управляемой организации.
Пример
Управляемая компания (ООО "Дочернее"). Управляющая компания ООО "Управляющая", ее руководитель – генеральный директор Иванов И.И.
В договоре, к примеру, в преамбуле может использоваться такая речевая конструкция: "ООО "Дочернее", именуемое далее Продавец, в лице директора управляющей компании ООО " Управляющая " Иванова И.И., действующего на основании устава ООО " Управляющая " и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "Дочернее" ООО " Управляющая " от... (числа) N...".
Налогообложение договора на управление
Для управляющей компании, вознаграждение по договору признается доходом.
Для управляемой организации, уплачиваемое вознаграждение признается прочим расходом, как расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями (пп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ).
Цена договора на управление
Стороны вправе установить договором порядок определения цены договора на управление. Основные применяемые на практике варианты:
Фиксированная сумма (может определяться как полная себестоимость расходов управляющей компании, увеличенная на норму рентабельности);
Фиксированная сумма плюс переменная часть. Переменная часть может определяться как бонус за достигнутые результаты.
Компенсация фактических расходов плюс переменная часть.
Пример из арбитражной практики
Стоимость услуг по управлению обществом, оказываемых Управляющей компанией, складывалось из величин: компенсации расходов и эффективности управления (указанные величины определены Приложением к договору).
Налоговый орган считал, что такой порядок формирования стоимости экономически не оправдан и требовал исключить такие расходы у управляемого общества.
Решение в пользу налогоплательщика - Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2008 по делу N А57-12940/06
Определением ВАС РФ от 04.07.2008 N 8166/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
Управляемое общество и управляемая организация признаются взаимозависимыми лицами. Так, взаимозависимыми лицами признаются - организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа (пп. 7 п. 2 ст. 105.1 НК РФ).
В то же время, само по себе признание их взаимозависимыми, не влечет отрицательных последствий. Такие последствия могут возникнуть только в том случае, если сделки между что управляемым обществом и управляемой организацией будут контролируемыми.
Если управляемое и управляемая организации российские, то сделки между ними контролируемые только если сумма доходов (расходов) по договорам на управление и иных сделок между ними превышает за календарный год 1 млрд. рублей (2012 год – 3 млрд., 2013 – 2 млрд.). Этот порог достаточно высок, что позволяет во многих случаях избежать контролируемости сделок.
В случае, если все таки, сделки между управляемым обществом и управляемой организацией контролируемые, то основным негативным последствием является возможность налогового органа исчислить налоговые обязательства исходя из рыночных цен сделок, если цены между ними существенно отличаются от рыночных. Также устанавливается обязанность организаций представить уведомления о контролируемых сделках (не позднее 20 мая следующего года) (ст. 105.16 НК).
Если сделка по управлению является контролируемой, то НК РФ предусматривает методы определения доходов, применяя которые определяется цена для целей налогообложения. Метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам (кроме случая, указанного в п. 2 ст. 105.10 НК РФ). Применение иных методов допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения (п. 3 ст. 105.7 НК РФ).
По услугам на управление редко удается найти информацию о сделках, совершенных на сопоставимых условиях. При отсутствии такой информации может применяться затратный метод . На это прямо указывает пп. 3 п. 2 ст. 105.11 НК РФ - затратный метод может применяться, в частности, при оказании услуг по исполнению функций единоличного исполнительного органа организации.
Документальное оформление договора на управление
В подтверждение расходов на управление составляется акт оказанных услуг. На практике, налоговый орган не редко требует, чтобы в актах была детальная расшифровка содержания оказанных услуг по управлению. Нередко, в случае, когда в акте указывается только общая формулировка типа «Управляющая компания оказала услуги по управлению за 1-й квартал ___ года», налоговые органы не признают такие расходы (как документально неподтвержденные). В то же время, по этому вопросу, суды в основном на стороне налогоплательщиков.
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 26.12.2008 N КА-А40/12250-08 по делу N А40-18689/08-75-55 отмечено:
«Соглашением стоимость услуг определена в расчете на период, в течение которого персонал выполнял работы для заявителя - квартал, в связи с чем отсутствие в актах этапов работ и расценок на каждый вид услуг не может расцениваться как нарушение требований законодательства».
В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.03.2011 по делу N А78-5740/2010 отмечено:
«Отклонен довод налоговой инспекции о том, что представленные обществом акты выполнения услуг и счета-фактуры не раскрывают содержание оказанных услуг в связи с отсутствием в них подробного описания содержания и детализации оказанных услуг указав, что управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественного объема и цены единицы измерения» .
Такие же выводы в Постановлении ФАС Поволжского округа от 13.09.2010 по делу N А55-40076/2009, Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 01.06.2011 по делу N А67-5355/2010.
Следует отметить, что помимо акта оказанных услуг рекомендуется составлять Отчет управляющей компании , в котором раскрывается содержание оказанных услуг – трудозатраты, результаты, рекомендации, планы и т.д.
Нередко возникают споры с налоговым органом по вопросу реальности услуг на управление. Так, в соответствии со сложившейся арбитражной практикой, если договор существует только на бумаге, реальных услуг не оказывается, а договор это только средство перевести средства в управляющую компанию, то для управляемого общества такие затраты по договору не признаются в уменьшение налогооблагаемой прибыли.
В случае таких споров, отчет управляющей компании является дополнительным доказательством реальности оказанных услуг (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.02.2010 N Ф03-293/2010 по делу N А73-5196/2009 (Определение ВАС РФ от 20.05.2010 N ВАС-5721/10), Постановление ФАС Поволжского округа от 13.09.2010 по делу N А55-40076/2009, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.12.2011 по делу N А53-1945/2011).
Коллегиальный исполнительный орган в Обществе не образуется. 1.5. За осуществление Управляющей компанией полномочий единоличного исполнительного органа Общества последнее уплачивает Управляющей компании вознаграждение в размере рублей в месяц (квартал, год), в том числе НДС рублей. 1.6. Управляющая компания самостоятельно производит перечисление сумм вознаграждения с расчетного счета Общества на свой расчетный счет в течение дней с момента. 1.7. Обязательства каждой из Сторон в соответствии с настоящим договором приняты ими на себя добросовестно, на разумных основаниях и дают право каждой Стороне требовать их неукоснительного и тщательного соблюдения. 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ УПРАВЛЯЮЩЕЙ КОМПАНИИ 2.1.
Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов, а также для проверки состояния текущих дел общее собрание участников Общества вправе назначить аудиторскую проверку. Управляющий обязан предоставить аудитору всю необходимую информацию и документы. 4. ОПЛАТА И РАСЧЕТЫ ПО ДОГОВОРУ 4.1. За выполнение обязательств по настоящему договору Общество оплачивает Управляющему () рублей, в том числе НДС, в (указать период).
4.2. Оплата по договору осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Управляющего в следующем порядке: . 5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН 5.1. Управляющий несет ответственность перед Обществом за убытки, причиненные Обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.
Общество
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ 5.1. Настоящий договор считается заключенным и вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует до момента его расторжения по взаимному согласию Сторон. 5.2. Общество вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора, письменно предупредив Управляющую компанию за месяцев. В случае одностороннего отказа Общества от исполнения обязательств по настоящему договору Общество, помимо оплаты фактически оказанных услуг, обязано уплатить Управляющей компании вознаграждение за месяцев в качестве компенсации.
5.3. Расторжение договора Управляющей компанией в одностороннем порядке допускается в случаях и в порядке, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации. 5.4.
Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ооо
Второе условие: решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему должно быть принято высшим органом управления; в случае с ООО – это Общее собрание участников; для акционерного общества – Общее собрание акционеров, причем во втором случае – только по предложению Совета директоров (наблюдательного совета) общества. Оформление передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Упомянутые выше акты прямо указывают на то, что для передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему необходимо заключить соответствующий договор.
Договор с корпоративным управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с корпоративным управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.
Внимание
Так, в прилагаемом проекте договора на корпоративное управление предусмотрен такой механизм, как получение Корпоративным управляющим директив Общего собрания. Таким образом, контроль за действиями Корпоративного управляющего со стороны учредителей, участников Общества, может быть сконструирован так, как это отвечает действительным договоренностям сторон. Меньше неявных договоренностей – меньше поводов для конфликта.
Вместе с приобретаемыми очевидными выгодами передача полномочий единоличного исполнительного органа корпоративному управляющему может вызвать некоторые затруднения в повседневной деятельности, если при формировании рассматриваемой структуры управления будут нарушены или недостаточно тщательно соблюдены необходимые корпоративные процедуры. Рассмотрим их подробней. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
Если вопросу организации управления не уделять достаточно внимания, то через некоторое время группа компаний превращается в группу лиц, беспорядочно, хаотично аффилированных друг с другом: например, директора одной компании оказываются учредителями в другой, а та, в свою очередь, держит стратегические активы, и весь этот ком взаимных связей необходимо учитывать как при документальном оформлении корпоративных процедур, так и при организации налоговой отчетности. В случае же корпоративного конфликта и необходимости разделения бизнеса запутанность внутренних связей также не способствует спокойному и грамотному разрешению спора.
Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ооо ип
Все споры и разногласия, возникающие из настоящего договора или в связи с ним и не урегулированные путем переговоров, подлежат разрешению в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. 6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ 6.1. Любая информация, предоставленная Сторонами друг другу в связи с заключением настоящего договора, не содержит не соответствующих действительности сведений и не умалчивает о фактах, вводящих в заблуждение Стороны. В данной информации нет умолчаний о любых вопросах, важных для другой Стороны в связи с предметом настоящего договора.
6.2. Стороны обязуются не разглашать без предварительного письменного согласия другой Стороны информацию о содержании настоящего договора. 6.3. Настоящий договор будет иметь обязательную силу для любых возможных правопреемников Сторон. 6.4.
Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ооо рб
Во всем остальном, не предусмотренном условиями настоящего договора, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации. 6.5. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из Сторон. 6.6. После заключения настоящего договора предыдущие переговоры и документация Сторон по нему утрачивают силу.
6.7. Любые изменения или дополнения к договору должны совершаться в письменном виде за подписью обеих Сторон. 6.8. Все приложения, дополнения и протоколы к настоящему договору являются его неотъемлемой частью, если это оговорено в указанных документах. 6.9. Обо всех изменениях своего местонахождения или банковских реквизитов, а равно других обстоятельств, имеющих значение для надлежащего исполнения настоящего договора, Стороны обязаны извещать друг друга в течение дней с даты такого изменения.
7.
Общего собрания участников – в случае Общества с ограниченной ответственностью), на котором принято решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему;
- договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа;
- устав управляющей организации;
- приказ о назначении генерального директора управляющей организации;
- доверенность от имени управляющей организации на физическое лицо, непосредственно осуществляющее функции корпоративного управляющего.
Таким образом, использование института корпоративного управляющего позволяет сосредоточить управление в рамках одного юридического лица – головной компании холдинга; позволяет уменьшить затраты на административное управление; создать внятную и управляемую структуру группы компаний с понятной и логичной иерархией.
Общества; — открывает в банках расчетный, валютный и другие счета Общества; — утверждает договорные цены на товары и услуги, реализуемые Обществом; — обеспечивает выполнение публично-правовых и частно-правовых обязательств Общества; — принимает решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков, а также об удовлетворении гражданско-правовых требований, предъявленных к Обществу; — организует ведение бухгалтерского учета и отчетности; — обеспечивает подготовку и проведение общих собраний участников Общества; — руководит разработкой и представлением общему собранию учредителей проекта годового отчета; — в пределах своей компетенции обеспечивает соблюдение законности в деятельности Общества; — решает другие вопросы текущей деятельности Общества, не отнесенные гражданским законодательством Российской Федерации или уставом Общества к компетенции общего собрания участников Общества.